不然只有百姓，只有臣民，难有公民。

被诉决定发文对象是深圳市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。(26)在我国台湾地区，有学说主张只要行政主体作了实质性审查，即使所作决定与第一次行政决定并无二致，那么也构成一个新的行政决定。

(1)之所以运用判例方法，系基于所要讨论的问题是法院受理行政案件时需要重点把握的一个问题，一切研究之要务在于寻找到与其研究对象相适应的研究方法。海龙王案[最典行2002-6]终审裁定认为：筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力。但是，如果预备行为影响相对人的权利义务并最终确定的，可构成具体行政行为，(18)因而有必要专门分析。该案表明，作为具体行政行为法律效果要件中的特定相对人，与告知不能等同或混淆。但是，下列情形不属于重复处置行为：第一，如果重复处置行为改变了前一次具体行政行为或与前一次具体行政行为有不同的内容，则具有新的法律效果，构成一个新的具体行政行为。

(一)行政预备行为 这是指为设定、变更、消灭或确认权利义务而做准备的行为。需要借助于其他行为才能说明权利义务的，主要有行政预备行为、监督执行行为、重复处置行为、多阶段行为和行政指导，需要重点讨论。大学自治如能建立在此基础之上，对内关系纬度的思考将成为自发之举的，无疑会大大降低大学凭借大学自治之名据以限制学生权利的机会，大学自治作为一种特殊性得以存在于法治社会的基石也将更加牢固。

有学者认为高等教育领域因为存在教育行政机关的行政和大学行政两个层次上的公共行政而自当受法律保留原则的约束。大学自治直接受宪法保障，并不意味着凡属学术事项即全部由大学自行决定，不得有任何的法律规范。因此，并不排除在特定情形下为了学术目的对个别成员作出一定的限制甚至剥夺权利的决定，关键看个案中的利益衡量，以及有没有法律的保留及司法的救济机会等。如果采组织和程序保障的基本权利理论，则对于确保基本权利实现所必要的组织与程序规定也当然具有基本权利重要意义。

[57]法院的这种对规章的尊重仍不同于其对行政机关认定的事实的尊重，虽然法院对于经过其合法性审查的规章效力予以认可，从而对依此而为的具体行为的合法性予以维持。不能一概以法治下无特别权力关系存在而予以彻底否决，关键是要对其中的关系予以正确的把握。

虽然说，自治立法权的行使本身就应该尽到对成员权利的保护注意，不得任意限制甚至剥夺其基本权利。而事关当事人基本权利或者重要权利的教学管理行为，应纳入行政诉讼的受案范围。[11]在日本，对于是否依然使用特别权力关系这一术语暂且不论，一方面承认有部分秩序（如国立大学的关系是具有自律性法规范的特殊的部分社会）为特别关系，另一方面承认人权的制约应限于该关系的目的所必要的限度内，且此种关系涉及市民法秩序时（如学生的退学处分），就要接受法院的司法审查。传统上不受司法审查的特别权力关系逐渐被现代社会所抛弃，最大的理由即在于特别权力关系下忽视了对公民基本权利的保护，对于成员权利任意限制和不当剥夺，这在注重基本人权保障的现代社会中是绝对不能容忍的。

[75]沈岿：《公法变迁与合法性》，355-356页，北京，法律出版社，2010。[29]参见李惠宗：《制度性保障之学术自由与大学自治权》，载《台湾本土法学杂志》，31页，2002 （38）。非但不能笼统地说某个领域哪些事项重要哪些不重要，即使对于同一个基本权利还得先确定该权利的性质，决定采取哪一种基本权利理论来作出重要性的衡量。应该说，立法在大学领域只能扮演框架立法的角色，针对大学目的、任务以及基本权利的限制的最低条件作规范，而不能就大学教学、研究等内容运作为规定。

[50]此处的法律，不仅指形式意义的法律，亦包括实质意义的法律。[38]程雁雷：《论司法审查对大学自治的有限介入》，载《行政法学研究》，34页，2000（2）。

在存在达成规范目的的多种手段时，要选择对相对人权利最小侵害的手段。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

[73]沈岿：《公法变迁与合法性》，354-355页，北京，法律出版社，2010。但是大学规章对法院没有约束力，不能作为审查的依据。一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。（3）法律救济途径的缺乏：特别权力人可以制定内部规章的方式来限制相对人的基本权利。虽然在法治社会中，大学领域由于其学术事项本身所具有的自主规律性，存在为保障学术自由而由宪法直接保障的大学自治制度，从而在对内、对外关系上仍应具有一定的特殊性。【作者简介】 姜星，单位为中国人民大学。

这是否意味着大学规章绝对不可以作出更严格的规定？学者们倾向作扩大性解释，如有学者认为，学校无权对学生作出比相关法律、法规、规章规定更重的处分。[6]周志宏：《大学自治与强制退学制度》，载《台湾本土法学杂志》，64页，2001 （29）。

如果从其是一项具有客观价值体系意义上的基本权利，那么采制度性的基本权利理论来看，则规范学术自由权利所保护的生活领域的形成与具体内容的规定本身，对于该项权利而言均是重要的，均应由法律予以规定。[3]这些界定都揭示了大学自治的本意，即大学应当免受政府的直接干预，依照法律独立处理办学事项，以此维护大学研究真理、创造和传播知识以及客观公正地批判与引导社会的神圣使命。

在以往高校基本成不了被告的状态下，学校不用担心随时被学生推向法庭，还会乐于尽量作出一些更适合自己学校的特点的规章。[69][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，217-218页，北京，中国大百科全书出版社，1997。

大学的自治立法权是导源于宪法保障，立法权对其原则上应该予以尊重，只是在框架立法及对成员的基本权利的限制上接受法律低密度的保留。[14]法院受理案件首先要判断具体高校行为是不是在行使法律法规授予的权力。但是程序性审查的问题又主要在于，如果各类法律、法规、规章甚至学校的自治规章都没有对学校的程序义务作出明文规定的情形下，法院在进行审查时应如何来确认学校所应遵循的程序是否合法？这也正是学界对法院在刘燕文案及田永案[64]中能动的适用了正当程序原则普遍叫好的同时又不得不提出疑问的原因所在。大学自治的领域存在于何处，法治的基本要求要体现在哪里，司法审查如何把握大学自治与法治之间的关系，均值得认真总结和探索。

参见李建良：《大学自治、受大学教育权与法律保留原则》，载《台湾本土法学杂志》，44-45页，2003 （29）。然而仅仅依宪法的规定尚有不足，仍须具体的法律制度加以落实，才能保障基本权利的有效实现，因此，学术自由除了强调其作为基本权利的性质、内容与限制之外，更应注重相关的制度设计和安排。

如日本在相关判例中认为，法院应该对具体审查基准的不合理性、核能委员会或者核反应堆安全委员会的调查审议及判断的过程所难以忽略的过错和欠缺进行审查。【中文关键字】大学自治。

也无疑给法院的个案的司法审查提出了更高的要求，同时也赋予了法院更大的能动性。学术自由与大学自治为大学在法治社会中仍能保留其固有的特殊性提供了理论和制度上的支持。

而且，这种限制的方式不同于行政机关对一般公民的限制，既不能视为具体行政行为，亦不能因此提起任何行政救济。[16]参见李惠宗：《制度性保障之学术自由与大学自治权》，载《台湾本土法学杂志》，29页，2002 （38）。合法性审查的首要内容即为具体行政行为的法律适用是否正确。但对于该特殊性保留的范围的大小在不同国家、同一国家不同理论发展阶段都不一致。

[14]参见《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，载《最高人民法院公报》，142页，1999 （4）。[19]也即并不排除法律保留原则的适用。

如采制度的基本权利理论，认为基本权利的特质主要是受基本权利保护的生活领域的客观秩序原则，不再视法律上未加界定的自由主义的自由是基本权利的内容，改以一个被客观化的、已在规范及制度上形成及秩序化的自由取而代之，则规范各该受基本权利保护的生活领域（特别是新闻自由、大学自治、财产与社会保险等制度保障）的形成与具体内容的规定本身，不问它是侵益、受益或两者都非的中性性质，均应视为对基本权利的实现具重要意义。（1）对与学术专业知识无涉的具体行为的审查—兼论大学规章在司法审查中的地位 对于这类行为，如学校作出的纪律处分、休学、复学、停学、转学、退学等管理决定，从具体行为的作出来看，学校行为的直接依据是其大学规章，这一环节学校的行为实际上更多是一种羁束行为或法规裁量行为，法院对其的审查强度实际上仍是一种严格审查。

法院在法律问题上应有权威，而对于事实问题则属于行政机关的专长，因此，相对而言，法院对行政机关的事实认定的审查标准要低于其对法律问题的标准。[17]因此大学规章的制定应是大学必须享有的权限，不应接受外来指令的任意干涉。

(责任编辑：陈奕迅)